Está na moda a utilização de pessoas jurídicas para nelas agregar o patrimônio familiar, visando economizar impostos, proteger os bens e facilitar a sucessão. São as chamadas holdings. Entretanto, existe a questão do ITBI que muitas prefeituras insistem em cobrar. Afinal, é ou não devido ITBI na holding?
Entender esse assunto será um divisor de águas na estratégia da criação destas empresas, pois a cobrança ou não do ITBI pode tanto inviabilizar, quanto permitir a implantação da estratégica de planejamento patrimonial necessário em toda família empresária. Portanto, a dúvida que reina é a seguinte: É OU NÃO DEVIDO ITBI NA HOLDING?
Se o assunto ITBI na holding te interessa, fique até o final que vou te surpreender com muita informação valiosa sobre o assunto.
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ToggleVocê já deve ter ouvido falar em holding familiar, certo? Trata-se de uma forma eficaz para proteção patrimonial e um importante instrumento no planejamento sucessório familiar. Afinal, ninguém quer deixar o patrimônio desprotegido e muito menos que os herdeiros entrem em conflito durante a sucessão.
E mais: fazer a sucessão pelos meios tradicionais como inventário, é custoso e demorado, portanto, através da holding a sucessão pode ser feita em vida, gerando muita economia tributária, com agilidade e proteção do patrimônio familiar.
Para constituição da holding, você precisa observar os procedimentos legais vinculados ao tipo societário escolhido. A liberdade de escolha é ampla e vai depender da realidade de cada família empresária. O tipo societário mais escolhido é sociedade limitada, mas em famílias com maior número de membros e também com patrimônio mais relevante, é muito usual utilizar a socieade anônima.
A legislação brasileira, em todas as esferas, facilita a transferência de imóveis da pessoa física para a holding, como forma de estimular a atividade empresarial.
Os dois principais impostos envolvidos neste processo de transferência de bens são: Imposto de Renda (Ganho de Capital) e ITBI.
É importante entender o processo de incidência e cobrança de tais impostos, de modo a possibilitar fazer o planejamento patrimonial sem ter despesas tributárias desnecessárias.
O Imposto de Renda sobre ganho de capital é aplicado à diferença entre o valor de venda e o valor de aquisição do imóvel, anteriormente adquirido. O percentual deste imposto varia de 15% a 22,50%, dependendo da diferença entre a compra e venda. Por exemplo: o imóvel foi comprado por R$ 300.000,00 e vendido por R$ 700.000,00. O lucro desta operação foi R$ 400.000,00. Sobre esse lucro aplicará o imposto de renda (ganho de capital) entre 15% a 22,50%.
Assim, o ganho capital só acontece quando alguém transfere o imóvel por um valor superior ao que pagou no momento da compra.
A integralização de capital não é uma venda propriamente dita, mas, trata-se de uma transferência onerosa. Portanto, em tese, o fisco poderia cobrar o ganho de capital na transferência para a holding, se não fosse a imunidade tributária aqui mencionada.
Na transferência de bens para a holding, especialmente bens imóveis, o sócio tem o direito de realizar a integralização de capital pelo valor que consta na Declaração de Imposto de Renda. Neste caso não haverá ganho de capital porque o valor da transferência será igual ao valor da compra.
Esse benefício fiscal está previsto no artigo 142 do regulamento do imposto de renda, o decreto federal 9.580 de 2018. Veja a redação do texto legal:
Art. 142. As pessoas físicas poderão transferir a pessoas jurídicas, a título de integralização de capital, bens e direitos, pelo valor constante da declaração de bens ou pelo valor de mercado.
A partir de 1º de janeiro de 1996, o valor dos bens declarados pelos contribuintes em suas DIRPFs não sofre mais correção monetária, conforme o art. 17 da lei 9.249/95.
Por isso que, por motivos legais, nem sempre o valor do bem integralizado corresponde ao valor de mercado, conforme previsto na lei:
Art. 17. Para os fins de apuração do ganho de capital, as pessoas físicas e as pessoas jurídicas não tributadas com base no lucro real observarão os seguintes procedimentos:
I – tratando-se de bens e direitos cuja aquisição tenha ocorrido até o final de 1995, o custo de aquisição poderá ser corrigido monetariamente até 31 de dezembro desse ano, tomando-se por base o valor da UFIR vigente em 1º de janeiro de 1996, não se lhe aplicando qualquer correção monetária a partir desta data;
II – tratando-se de bens e direitos adquiridos após 31 de dezembro de 1995, ao custo de aquisição dos bens e direitos não será atribuída qualquer correção monetária.
Isto explica o porquê de os valores escolhidos pelos contribuintes para fins de incorporação de imóveis em pessoa jurídica serem inferiores ao valor venal ou de mercado.
Entetanto, as prefeituras com o apetite arrecadatório, de forma indevida, usam a estratégica de tributar a diferença entre o valor de mercado do imóvel e o valor integralizado pelo sócio na holding. Fato é, essa conduta da prefeitura está errada. Em primeiro lugar, o valor a ser integralizado pelo sócio estará naturalmente defasado em relação ao preço de mercado, pelo simples fatos de o custo de aquisição do patrimônio não ser mais corrigido desde 01.01.1996.
Em segundo lugar, a prefeitura não pode instituir uma base de cálculo sem a prévia autorização legislativa, outrossim, arbitrando o preço de mercado do imóvel e sobre essa diferença tributar o ITBI, sem respeitar o contraditório e ampla defesa.
Antes de entender a incidência do ITBI na Holding, é importante compreender que ITBI é a sigla para Imposto de Transmissão de Bens Imóveis, que é um imposto de competência municipal cujo fato gerador é a “transmissão”, a qualquer título, da propriedade e do domínio útil (art. 35, I do Código Tributário Nacional) ou “de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia” (35, II do CTN). Por sua vez, o contribuinte pode ser qualquer das partes na operação tributada, nos termos do art. 42 do CTN, in casu, integralização ao capital social.
Além disso, está previsto no artigo 156, inciso II, da Constituição Federal. No entanto, você precisa consultar a legislação do município em que o imóvel se localiza, uma vez que a alíquota do ITBI é estipulado por cada Município.
A integralização do capital social da pessoa jurídica com um bem imóvel do sócio tem natureza jurídica de transmissão onerosa, o que normalmente resultaria na incidência do ITBI. Entretanto, essa operação possui a IMUNIDADE TRIBUTÁRIA por expressa previsão constitucional (art. 156, § 2º CF/1988), portanto, não há fato gerador que justifique a incidência do ITBI, logo, não é exigível.
Como toda e qualquer regra, há uma execeção, qual seja: será cobrado o ITBI quando a atividade principal ou preponderante da holding for compra e venda, locação de imóveis ou arrendamento mercantil.
Mas, como saber se uma atividade empresarial é ou não preponderante na empresa? Neste caso, é preciso analisar contabilmente se mais de 50% das receitas operacionais são provenientes de atividades como compra e venda, aluguel ou arrendamento mercantil.
Uma importantíssima observação: O artigo 156 §2º, da CONSTITUIÇÃO FEDERAL prevê isenção total de ITBI na hipótese de integralização de capital social, independemente de preponderância de atividade empresarial. Entretanto, na hipótese de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, o ITBI será devido ser a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.
Esta importante observação foi objeto de decisão pelo STF no julgamento do acórdão do TEMA 796.376, quando o Ministro Alexandre de Morais assim pontuou a questão:
No julgamento em questão, o ministro Alexandre de Moraes destacou o seguinte em seu voto:
“(…) Em outras palavras, a segunda oração contida no inciso I -” nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção¸ da pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil” – revela uma imunidade condicionada a não exploração, pela adquirente, de forma preponderante, da atividade de compra e venda de imóveis, de locação de imóveis ou de arrendamento mercantil. Isso fica muito claro quando se observa que a expressão “nesses casos” não alcança o “outro caso” referido na primeira oração do inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF. (…)”
(…), Ou seja, a exceção prevista na parte final do inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF/88 nada tem a ver com a imunidade referida na primeira parte deste inciso. (…)
(…) É dizer, que a incorporação de bens ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital, que está na primeira parte do inciso I do §2º do art. 156 da CF/88 não se confunde com as figuras jurídicas societárias da incorporação, fusão, cisão ou extinção de pessoas jurídicas referidas na segunda parte do referido inciso I”
Art. 156 § 2º O imposto previsto no inciso II:
I – não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;
Código Tributário Nacional:
Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária, ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.
- 1º Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% (cinquenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subsequentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo.
- 2º Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior levando em conta os 3 (três) primeiros anos seguintes à data da aquisição.
Desta forma, pode se concluir que independentemente da holding ter predominância de receitas conforme previsto na Constituição Federal e no Código Tributário Nacional (CTN), não pagará ITBI. Isso é bastante razoável e está em plena consonância com a primeira parte do artigo 156, §2º da CF. Assim, essa preponderância de atividade só tem sentido nas hipóteses previstas na segunda parte do artigo (fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica), conforme decisão proferida em sede de Repercussão Geral do STF.
No julgamento do RE 796.376/SC, que possui repercussão geral, discutiu-se o alcance da imunidade tributária do ITBI, em relação à incorporação de bens de imóveis do capital a ser integralizado e fixou a seguinte tese:
TEMA 796/STF: “A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do §2º do artigo 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado”.
Alguns municípios distorceram totalmente o entendimento da Suprema Corte, dizendo que seria possível a tributação da diferença entre a integralização e o valor de mercado. Não foi isso que decidiu o STF.
A situação analisada pelo STF envolve uma empresa que recebeu imóveis de seus sócios no contexto do aumento do seu capital social. No entanto, apenas parte do valor do imóvel integralizado foi contabilizado ao capital social. O restante foi destinado à conta de reserva de capital, que compõe também o patrimônio líquido de uma pessoa jurídica. Esse procedimento é bastante comum, e inclusive, determinado pela Lei das S.A., em seu artigo 13, parágrafo segundo.
Art. 13. § 2º A contribuição do subscritor que ultrapassar o valor nominal constituirá reserva de capital (artigo 182, § 1º).
O Supremo Tribunal Federal discutiu se o alcance da imunidade tributária do ITBI sobre o valor dos bens que, excedendo o capital social a ser integralizado, foi utilizado em operação diversa. Fixou-se o entendimento que a imunidade do ITBI não alcança o valor destinado à reserva de capital.
E neste mesmo julgado foi reafirmado o preceito da imunidade sobre imóveis integralizados no capital da sociedade, excluindo do espectro desta norma os valores que não forem destinados para tanto.
Com efeito, cita-se o excerto do voto do Exmo. Min. Alexandre de Moraes que diz exatamente o que vem sendo sustentado, ou seja, aquilo que não se destina a reserva de capital está albergado pela imunidade constitucional:
“Revelaria interpretação extensiva a exegese que pretendesse albergar, sob o manto da imunidade, os imóveis incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica que não fossem destinados à integralização do capital subscrito, e sim a outro objetivo – como, no caso presente, em que se destina o valor excedente à formação de reserva de capital.”
Esse julgamento do TEMA 796 veio em socorro às integralizações na holding, deixando claro que não é devido ITBI na integralização.
O contexto em que a prefeitura vem interpretando o julgamento do TEMA 796 foge por completo da questão de reserva de capital. Lógico que se houver reserva de capital para futuro aumento de capital, como está previsto na Lei de Sociedade Anônima, haverá incidência de ITBI sobre esta reserva.
Entretanto, as prefeituras simplesmente analisam a DIRPF em relação ao preço de mercado do imóvel em integralização, e cobra ITBI desta diferença. Esta atitude está errada. Em primeiro lugar, por que é uma operação que possui imunidade tributária, segundo quando muito a prefeitura poderia cobrar o ITBI pelo valor venal (artigo 38 do CTN) e se pretender arbitrar valor ao imóvel, deverá instaurar processo administrativo e respeitar o contraditório e ampla defesa e não simplesmente obrigar o contribuinte a aceitar a exação fiscal.
A lei 9.249/95, estando em plena conformidade com o regulamento do imposto de renda, dispõe que uma pessoa física pode transferir seus bens a pessoas jurídicas em integralização de capital, pelo valor histórico (constante na DIRPF) ou pelo valor de mercado.
Art. 23. As pessoas físicas poderão transferir a pessoas jurídicas, a título de integralização de capital, bens e direitos pelo valor constante da respectiva declaração de bens ou pelo valor de mercado.
A resposta é não!
A Holding se desenvolve, na seguinte sistemática:
(a) constituição de uma sociedade empresária, tendo como sócios os membros de um núcleo familiar;
(b) incorporação de bens, móveis e/ou imóveis, tangíveis e/ou intangíveis, ao patrimônio da Holding;
(c) estabelecimento de uma governança societária, visando assegurar o controle patrimonial e político a um determinado sócio, conforme o caso em concreto demandar; e
(d) transmissão, ao longo do tempo ou de forma imediata, das participações dos sócios a outros (normalmente dos ascendentes para os descendentes/herdeiros legais), de modo a se transmitir também, virtualmente, o patrimônio contido na Holding.
Quando determinada pessoa transmite “onerosamente” um bem imóvel ao patrimônio de outra pessoa, no caso da Holding, ocorre uma integralização de bem ao capital social e o ITBI não é devido, conforme explicado no tópico anterior.
No entanto, o que acontece, na prática, são as municipalidades cobrando este imposto de maneira desregulada e impositiva, mesmo com expressa vedação constitucional.
O argumento utilizado pelos municípios é o de que a pessoa jurídica a quem se está transferindo determinado bem imóvel tem atividade preponderantemente imobiliária, pelo simples fato de constar o objeto/CNAE imobiliário ou (b) o bem está sendo transferido por preço abaixo do que vale e neste caso, a diferença pelo preço de mercado deverá ser tributada.
Não é devido ITBI, seja porque é um direito constitucional fazer esta integralização isenta de ITBI, seja porque essa integralização poderá ser feita pelo valor constante do imposto de renda do sócio, ainda que este valor esteja desafado em relação ao valor de mercado.
Esse entendimento dos municípios é inconstitucional, pelos seguintes motivos:
(i) a tese fixado no Tema 796 não se aplica aos casos “comuns” de integralização de imóvel em pessoa jurídica (Holding), uma vez que o caso que ensejou o Tema tratava de destinação de imóvel para reserva de capital e não ao capital social.
(ii) a atividade imobiliária, conforme oração final do Inciso I, §2º, do artigo 156, da CF, não é motivo para justificar a cobrança do ITBI a integralização
(iii) a incidência do ITBI só deveria ocorrer nos casos de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, ainda somente se a atividade preponderante for a imobiliária, restando os demais casos de integralização de capital com imóveis, imunes.
Ressalta-se que o Inciso I, §2º, do artigo 156 (CF) está subdivido em duas partes (i) O ITBI somente incidirá nos casos em que houvesse a transmissão de bens decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, caso essas operações tivessem como atividade preponderante a imobiliária; e (ii) O ITBI jamais incidiria quando uma pessoa integralizar um bem imóvel ao capital social de uma pessoa jurídica.
O Artigo 156 §2º da constituição Federal garante a não incidência do ITBI, no caso de integralização em realização de capital, a exceção da hipótese de mais de 50% das receitas da holding advier de compra e venda, locação ou arrendamento mercantil somente se aplica nos casos de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica
O Código Tributário Nacional em seu artigo 36 e 37 também garantem esta imunidade.
O fisco deve observar três situações, conforme definido no julgamento do REsp n° 1937821/SP, de relatoria do Ministro Gurgel de Faria, a saber:
O ente tributante municipal somente poderá atribuir valor ao imóvel, na hipótese de algum tipo de fraude ou simulação, neste caso, terá que instaurar procedimento administrativo.
O interessado não pode simplesmente anuir e concordar com a cobrança feita pela prefeitura, porque isso poderá significar até mesmo a inviabilidade do planejamento patrimonial.
É uma garantia constitucional a não incidência do ITBI, portanto, poderá impetrar um mandado de segurança em caso de negativa.
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9 Comments
Excelente matéria, muito bem explicada.
Obrigado.
olá.
gostei bastante do artigo sobre ITBI na integralização de capital da Holding. tirou muitas duvidas que eu tinha, especialmente no que se refere aos argumentos jurídicos contra a Prefeitura.
Fico feliz por isso.
E na análise da preponderância em casos onde a holding foi constituída recentemente. Os municípios podem diferir o pedido com fundamento na necessidade de apuração nos próximos 3 anos seguintes à aquisição?
Olá Ana. A preponderância de receita de alugueis, imóveis, para as empresas novas, será feita após o decurso de 02 anos contados da integralização da holding ( artigo 37 Código Tributário Nacional). Existe caminho legal para você fugir desta possível tributação, mas neste caso será necessário uma holding cofre e uma holding operacional.
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Excelente conteúdo, parabéns. Tem algum conteúdo sobre ITCMD na holding e no estado de Minas Gerais?
Obrigado Marcílio. Não tenho nenhum artigo sobre ITCMD na holding. Fique atento, porque na doação de cotas, o fisco avalia os ativos da holding e tributa pelo valor de mercado dos bens e não sobre o valor do capital social. Existe caminho legal alternativo para reduzir essa exação. Faça contato com a nossa equipe comercial@ggsadv.com
Parabéns pela clareza do texto!
Referente ao Código Tributário Nacional, entendi que o artigo 36 afirma a não incidência do ITBI (“I – quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito”), porém com ressalva do artigo seguinte, o 37 (“Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.”). Portanto, o CTN não está afirmando a incidência do ITBI na integralização de capital de pessoa jurídica com atividade preponderante de venda e locação imobiliária?