No presente trabalho abordaremos as cláusulas especiais no contrato social da holding familiar pois, em artigo específico tratamos dos requisitos do contrato social.

Os sócios têm a liberdade de inserir cláusulas especiais no contrato social e isso é extremamente importante, porque a Lei da Liberdade Econômica (13.874/2019) expressamente previu a liberdade de contratar. Assim, o contrato social da holding familiar precisa conter cláusulas especiais, que serão inseridas de acordo com a realidade do caso concreto.

O que não pode faltar no contrato social da holding familiar

O contrato social não é apenas o documento que liga os sócios com os órgãos públicos.

É através dele que será disciplinado o convívio dos sócios, a estrutura e a forma de funcionamento do empreendimento. Ou seja, este documento irá ditar a vida da empresa e dos sócios.

As cláusulas especiais no contrato social da holding familiar dependerá da realidade de cada família, do patrimônio envolvido e até mesmo da quantidade de filhos. Certo é que depois que tiver sido definida redação das cláusulas obrigatórias do contrato social, o fundador, com os familiares, deverá discutir quais cláusulas especiais melhor atendem à realidade da família.

Não significa que todas as sugestões aqui apresentadas serão usadas. Isso dependerá da análise caso a caso.

É recomendável que o fundador ou a família empresária busque ajuda de um profissional para entender o alcance das cláusulas especiais. O contador e o advogado são os profissionais indicados nessa missão.

Assim, se você pretende constituir uma holding ou gostaria de adequar o contrato social já existente, você está no lugar certo. Fique até o final e você se surpreenderá com as cláusulas especiais e legais que iremos sugerir. 

O que são cláusulas especiais de uma holding familiar?

Cláusulas especiais são aquelas não obrigatórias, apesar de muito recomendáveis no contrato social. Não confundir cláusulas especiais, com cláusulas obrigatórias, estas sim, sem as quais o contrato não será registrado.

É muito comum os sócios utilizarem de documento padrão definido pela junta comercial ou até mesmo, valer-se de modelos disponibilizados nas plataformas digitais. O modelo é apenas uma recomendação, um guia. Análise o modelo para servir de sugestão, de uma luz, de uma ideia.

Estas cláusulas não são comuns nos contratos sociais, entretanto, são importantes e devem ser pensadas para quem pretender adotar o sistema de holding familiar. 

As cláusulas especiais servem para trazer maior proteção para a holding familiar. Quando a família decide criar uma holding, sobretudo, está o desejo de proteger o patrimônio, fugir do inventário e pagamento de impostos, e, além disso, evitar conflitos familiares. Entretanto, poucos são os contratos sociais de holding que não tratam de questões relacionadas, por exemplo, à administração vitalícia, regra de entrada e saída de sócios ou proteção contra terceiros. Tais situações, além de outras que serão aqui tratadas, precisam ser consideradas no contrato social.

Claro que o só fato de a família ter decidido criar uma holding já um avanço pois, cerca de 70% dos negócios familiares não passam da primeira para a segunda geração, exatamente pela falta de combinados sucessórios, chegando em alguns casos extremos, em que a simples sugestão ao tema, atrairia mau agouro.

Assim, sua família está de parabéns se já tem holding. O que se pretende com as cláusulas especiais e legais é melhorar a estrutura societária existente, trazendo ainda mais segurança, conforme será mostrado a seguir.

Administração vitalícia

Na Cláusula de Administração Vitalícia o verdadeiro proprietário dos bens incorporados na holding familiar, por exemplo, será mantido na sociedade administrando-a ininterruptamente até sua morte. Sendo assim, permitirá a este a administração total da sociedade.

Constará no contrato que os demais sócios não poderão deliberar sobre este assunto enquanto vivo estiver o administrador. Com esta disposição contratual, permitirá que o dono ou fundador continuará mandando na holding e por conseguinte em todo patrimônio, tendo poderes para  comprar e vender bens, praticando todos os atos de gestão sem que os demais sócios possam fazer alguma deliberação em contrário.

É muito razoável esta cláusula, porque foi o fundador que constituiu o patrimônio e transferiu para holding, não sendo justo que esta transferência dos bens do CPF para o CNPJ da holding, possa diminuir o poder do fundador.

Regras para a sucessão de sócios que vierem a falecer

Pensa comigo: se uma empresa tem dois sócios e um deles venha a falecer, a empresa não deve parar.

Então nesta parte do contrato social você define como será a continuidade da empresa em casos similares.

Primeiramente aqui é importante especificar se será aceito ou não novo sócio. Seguindo o mesmo exemplo, se a esposa do sócio falecido poderá ou não passar a fazer parte da sociedade.

Em suma, esta cláusula é importantíssima no contrato social e necessita ser o mais precisa possível! Isso porque cerca de 70% das empresas que são fechadas no Brasil tinham dificuldade de fazer sucessão, por brigas por poder e dinheiro.

O Código Civil (art. 83, II e art. 1028,I) permite que os sócios estabeleçam cláusula de sucessão no contrato social, de modo a deixar clara a forma como será feita a sucessão do sócio que vier a falecer. Trata-se, como se vê, de uma cláusula especial do contrato social de extrema importância, mas raramente usada.

Administrador Não Sócio ou cláusula mandato

Os sócios poderão designar administrar que não seja sócio para gerir os negócios societários. Trata-se da cláusula mandato prevista no artigo 653 do Código Civil que se manifesta “(…) quando alguém recebe de outrem poderes para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses. (…)”

É muito recomendável o contrato social prever  a possibilidade de a sociedade ser gerida por pessoa que não seja sócia, principalmente quando os sócios são pessoas com idade  mais avançada e problemas de saúde tormam mais comum o afastamento do sócio do dia a dia da sociedade.

Direitos Políticos

A Cláusula de Direito Políticos atribui ao administrador a possibilidade de votar em assembleia, firmar acordos com sócios, estabelecer reuniões, ou seja, participar efetivamente de todos os comandos da sociedade. Sem esta cláusula, não caberá ao administrador exercer os direitos inerentes da sociedade.

Estipulação do Quórum – Cláusula de Unanimidade e Poder de Veto

No quesito quórum para tomada de decisões, o Código Civil (art. 1.010) prevê a maioria de votos (50% + 1), contados segundo o valor das quotas de cada um. Contudo, não há nada que impeça que os sócios estabeleçam de forma diferente quanto ao quórum para determinadas deliberações, podendo este ser estipulado conforme a importância das situações tratadas.

Acordo de sócios

É comum chamar o “Acordo de Acionistas” de “Acordo de Sócios”.

A principal diferença entre “Acionistas” e “Cotistas” é a forma como está dividido o capital na empresa, ou seja, em quotas ou ações.

A função de um acordo de sócios é resguardar a holding familiar e seu patrimônio, definindo explicitamente as regras do jogo. Por isso pode se comparar o Acordo de Sócios com um seguro. É um instituto previsto no artigo 118 da Lei das S.A. (Lei nº 6.404/76), muito utilizado tanto pelas Sociedades Anônimas, quanto pelas limitadas.

Este acordo de sócios pode ser feito em documento em separado e normalmente o é, mas nada impede que conste do contrato social, mesmo porque na holding familiar estão envolvidos somente parentes.

No acordo de sócios, poderá ser tratado: (i) compra e venda de cotas; (ii) diferença de preferência de aquisição de cotas; (iii) poder de controle (iv); quorum de deliberação societária; (v) Critério de avaliação da sociedade – valuation.

Golden Share ou ação de ouro

Com o advento da nova redação do parágrafo 7º do artigo 17 da Lei 6.404/76 (LSA) a Cláusula Golden Share (“ação de ouro”) foi inserida em nosso ordenamento jurídico. Trata-se de uma participação societária provida de atributos especiais, independente de seu tamanho ou quantidade. 

Embora a Lei 10.303/2001 tratou da emissão de ações de classe especial por companhias “objeto de desestatização” – cujos principais exemplos são justamente a Empresa Brasileira de Aeronáutica S.A. e a Companhia Vale do Rio Doce – o mecanismo é também utilizado no Brasil por sociedades anônimas fora do contexto das privatizações.

Cláusula Anti-diluição 

Essa cláusula é, principalmente, para proteger sócios minoritários. É mais um mecanismo de proteção que impede que o minoritário tenha seu percentual reduzido ou diluído na empresa devido aos aumentos no capital social.

A cláusula anti-diluição não assegura a proteção nos casos em que a diluição ocorre pela diminuição do valor patrimonial das quotas/ações em decorrência, por exemplo, da menor valorização da empresa.

No caso da Sociedade Anônima – S. A., é exigido pela Lei 6.404/76 que as empresas justifiquem a necessidade do aumento de capital, assim como os preços estabelecidos para emissão de novas ações, evitando que a diluição seja utilizada de forma indiscriminada e de má-fé.

A cláusula de não diluição, confere-se também a prerrogativa de determinar como e em qual quantia esses aumentos podem ocorrer. Essa cláusula é importante pois, a diluição, em regra, causa diminuição no percentual do capital, perda de importância do participante na gestão do negócio, além da redução da distribuição de lucros e desvalorização da participação societária. Estando prevista no contrato social, caso a diluição ocorra, o sócio prejudicado poderá exigir recomposição da participação societária, de modo a igualá-la à situação anterior à mudança.

Cláusulas Tag Along e Drag Along

O direito de Tag Along, ou direito de venda conjunta, foi internalizado na Lei das Sociedades Anônimas (artigo 254-A), prevê que, em caso de obtenção de ações do sócio majoritário ou da soma de ações equivalente à participação majoritária, o adquirente/comprador das quotas deverá oferecer aos minoritários o valor equivalente ou, no mínimo, 80% do valor pago por ação integrante do bloco de controle.

Resumindo, essa cláusula permite que os sócios minoritários exijam o direito de receber a mesma proposta (ou no mínimo 80% do valor) oferecida ao sócio/acionista majoritário por suas quotas/ações, em caso de alienação destas.

Já a cláusula Drag Along, ou obrigação de venda conjunta, ao contrário da cláusula “tag along”, estabelece o dever de alienação conjunta. Não por outro motivo é que a tradução literal de “drag along” remete ao termo de “arrastar junto”.

Doação com reserva de usufruto

Doação com reserva de usufruto é o ato de doar algo a alguém, mantendo o direito de usufruir deste bem. É muito comum esse tipo de situação entre pais e filhos, como uma maneira de adiantar herança e evitar o inventário.

Cláusula de reversão

Esta disposição contratual permite que os bens doados retornem ao patrimônio do doador, na hipótese de morte do donatário. É o que diz o artigo 547 do Código Civil: “O doador pode estipular que os bens doados voltem ao seu patrimônio, se sobreviver ao donatário”.

Cláusula de impenhorabilidade, inalienabilidade e incomunicabilidade

A impenhorabilidade impede que os bens doados permaneçam no patrimônio do donatário e não sejam atingidos por nenhuma penhora decorrente de dívidas deste.

A cláusula de inalienabilidade impede que os bens dados sejam vendidos pelo donatário, por prazo determinado ou indeterminado. Inalienabilidade é a exclusão da possibilidade de alienação do bem. É a supressão de um dos direitos da propriedade, o de dispor.

Já a cláusula de incomunicabilidade tem previsão no art. 1668 do Código Civil e tem por objetivo retirar o bem da comunhão, impedindo a comunicação do bem com o patrimônio do outro cônjuge.

Direito de Reversão na doação de cotas

Esta cláusula é inerente à doação. Em caso de falecimento dos donatários beneficiados por ato gratuito do doador das cotas, os bens doados voltarão ao patrimônio do doador  na forma do artigo 547 do Código Civil, segundo o qual  “o doador pode estipular que os bens doados voltem ao seu patrimônio, se sobreviver ao donatário”

Direito de Retirada

O direito de recesso/retirada (previsto no art. 1.029 e 1.077 do CC e no art. 137 da Lei das S/A) dá ao sócio a prerrogativa de retirar-se da empresa, mediante o reembolso do valor de suas ações/quotas, caso seja dissidente – discorde em deliberações sobre alguns temas.

No âmbito da sociedade limitada, existe discussão quanto ao direito de retirada do sócio. Isso acontece porque há divergência quanto à aplicação da lei subsidiária das sociedades simples e/ou a aplicação supletiva da Lei da S/A.

Apuração de Haveres

A apuração de haveres destina-se a calcular a parcela do patrimônio da sociedade que corresponde às quotas do sócio retirante.

Nesse tipo societário pode-se determinar no contrato social/acordo de sócios a forma de apuração desses haveres, tanto na hipótese de dissolução parcial, em razão da saída de um ou mais sócios, quanto na de dissolução total, em caso de extinção da sociedade.

Caso a forma de apuração dos haveres não esteja prevista no contrato social, está reger-se-á pelo art. 1.031 do Código Civil, que determina a realização de um “balanço especial”, de modo a se verificar a situação patrimonial da sociedade, podendo ocorrer variações de acordo com o método aplicado.

Distribuição desproporcional de lucros

O art. 1.007 do Código Civil permite que os sócios contratem a proporção que caberá a cada um, na distribuição de lucros, ou seja, o lucro poderá ser distribuído em proporção distinta à participação dos sócios no Capital Social, sendo vetado, porém, excluir qualquer sócio de participar com uma parcela dos lucros ou das perdas.

De fato, dispõe o artigo 1.007 mencionado, que “salvo estipulação em contrário, o sócio participa dos lucros e das perdas, na proporção das respectivas quotas (…).” Assim, o Código Civil aceita e legitima a distribuição desproporcional à participação de cada sócio no capital social, desde que todos recebam parcela do lucro.

Diferentemente do que ocorre nas sociedades limitadas (regidas pelo Código Civil) em que basta haver previsão de distribuição desproporcional de lucros entre os sócios no contrato social, nas sociedades anônimas a lei expressamente prevê que as ações de mesma classe deverá conferir iguais direitos aos seus titulares, além de prever uma distribuição mínima obrigatória de acordo com alguns requisitos.

Isso não significa, contudo, que não há possibilidade de distribuição de dividendos de forma desproporcional entre os acionistas. Uma das possibilidades se dá pela criação de ações preferenciais. Enquanto as ações ordinárias conferem aos possuidores o direito a voto nas Assembleias Gerais, as ações preferenciais gozam das seguintes vantagens: (a) prioridade na distribuição do dividendo, fixo ou mínimo; (b) prioridade no reembolso do capital, com prêmio ou sem ele; ou (c) a acumulação das vantagens previstas nos itens (a) e (b).

Garantia de distribuição de lucro

Código Civil (art. 1053) permite que as sociedades limitadas, nos pontos em que for omisso o capítulo destinado a reguláa-las, seja completada no que couber pelos dispositivos pertencentes às sociedades simples, permitindo que o contrato social preveja  utilização supletiva  das normas das sociedades anônimas.

Com isso, temos que nas sociedades anônimas (art. 202 da Lei 6404/76) existe uma regra que obriga o pagamento mínimo de dividendos em caso de inexistência de norma específica no estatuto da empresa.  Assim,  se a sociedade limitada optar por utilizar supletivamente a legislação das S/As, o referido artigo pode ser invocado para garantir ao minoritário o recebimento de um percentual mínimo nos lucros.

Call Option

A cláusula de Call Option obriga um sócio a vender sua participação aos outros sócios, mediante pagamento de um valor predefinido. Neste sentido, o sócio majoritário poderá compelir um minoritário a vendê-las, caso aquele estivesse causando problemas ao bem-estar da sociedade. A cláusula de CALL é bastante utilizada em favor do sócio majoritário, outorgando-lhe poder de comprar a participação do minoritário quando este estiver causando impasses na empresa.

Put Option

Cláusula de Put Option, o sócio tem o direito de vender suas ações/quotas e o outro sócio é obrigado a comprá-las, por um valor já estabelecido. As Call e Put Options fazem parte das “Deadlock Provisions”, que são um conjunto de cláusulas com o objetivo resolver problemas societários de forma desburocratizada. Em outras palavras, esta cláusula outorga ao sócio o direito de vender sua participação enquanto obriga o outro sócio a comprá-la. É bastante comum, por exemplo, a previsão de direito de PUT a sócios minoritários, quando não concordarem com alguma decisão relevante do sócio majoritário.

Exclusão extrajudicial de sócio

Exclusão extrajudicial de sócio é a sua saída forçada da sociedade em razão de deliberação tomada pelos demais sócios, representando a extinção do vínculo do excluído com a sociedade sem esta ser dissolvida e liquidada em sua totalidade.

A lei autoriza que o contrato da sociedade limitada preveja a possibilidade de exclusão extrajudicial por justa causa, caso o sócio coloque em risco a continuidade da empresa, por atos de inegável gravidade. Para isto é necessária previsão expressa do contrato, e aprovação da maioria dos sócios, representativa de mais da metade do capital social, além de ser assegurado ao sócio o direito de ampla defesa.

Cláusula arbitral na hipótese de conflito entre os sócios

A Arbitragem é uma forma alternativa de solução de conflitos e foi inserida no Direito Brasileiro em estatuto próprio no ano de 1996, através da Lei 9.307.

Este meio de solucionar conflitos é destinado a litígios que se referem a direitos patrimoniais disponíveis. Logo, constitui um método eficaz, sigiloso, seguro e com capacidade técnica em resolução de conflitos.

Ou seja, trata-se de um mecanismo através do qual as partes, de forma expressa, renunciam à jurisdição estatal e submetem seus conflitos a um terceiro (justiça privada), cuja decisão terá força vinculativa e independente de homologação de judicial, regendo-se pelo Princípio da Autonomia de Vontade.

Conclusão

Para resumir, além do contrato social, às cláusulas especiais precisam ser bem estruturadas para evitar que o empreendimento idealizado não vire um problema. A ideia da holding familiar é justamente evitar problemas, certo?

Por isso, buscar a assessoria de contador ou advogado é sempre recomendável, a fim de personalizar o contrato social, inserindo não apenas as cláusulas obrigatórias, mas também as cláusulas especiais.

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